Я уже несколько раз писал, что не люблю рассказывать о клиентских проектах, в которых участвую. В любом серьезном споре важны детали, а их кратко все и не опишешь, да и многие клиенты не приветствуют публичность.
Но об одном недавнем деле мне очень хочется рассказать. Потому что уж слишком сильно меня задело качество отправления правосудия в эк. коллегии верх.суда в клиентском деле.
Итак, клиент – это компания, входящая в группу Inditex. Это российское ООО, мажоритарным участником которого является иностранная компания (как сейчас принято говорить, родом из недружественной юрисдикции).
Бизнес российской компании построен следующим образом. Она закупает товары, выпущенные компаниями группы Inditex, ввозит их на территорию России, уплачивая таможенные пошлины, и продает в торговых центрах по всей стране. Прибыль, которая остается у российской компании, распределяется участникам ООО. Как бывает во всяком бизнесе, сначала прибыли не было, потом несколько лет она не распределялась, потом распределялась частично.
Внезапно (!) у таможенной службы закралось такое подозрение: то, что у российской компании в результате этой транзакции образуется прибыль, не означает ли, что таможенная стоимость товара была занижена при ввозе на территорию России?
Положительный ответ на этот «креативный» вопрос привел таможенную службу к следующему выводу: надо доначислить таможенные платежи, включив в таможенную стоимость … суммы дивидендов, распределенных участнику импортера! Решение таможни было обжаловано в суд, и мои коллеги из таможенной практики Пепеляев Групп выиграли дело во всех трех инстанциях.
Но – тут в дело вступил верх.суд. Жалоба таможни по каким-то неясным мне причинам лежала на изучении у судьи Павловой много месяцев, зам. пред. верх.суда продлевала (зачем-то) срок ее рассмотрения. И вот – грустный итог – дело было передано для рассмотрения по существу в эк. коллегию. На этом этапе я и подключился к делу.
Признаться, когда мне коллеги рассказали об этом деле, я сначала не поверил и долго удивлялся, как же такое возможно. Понятно, что декларанты склонны занижать таможенную стоимость, чтобы заплатить меньше пошлин (кто же хочет платить государству больше), но – в моей картине мира – для этих целей у таможни есть механизм сравнения декларируемой стоимости со стоимостью аналогичных товаров (а в сфере одежды категории mass market это кажется делом совсем несложным). Но каково было мое удивление, когда я узнал о том, что под свой «креативный» подход таможня даже подвела основание из закона!
Речь идет о норме п. 3 ч. 1 ст. 40 Таможенного кодекса, которая устанавливает, что в таможенную стоимость включается «часть дохода (выручки), полученного в результате последующей продажи, распоряжения иным способом или использования ввозимых товаров, которая прямо или косвенно причитается продавцу».
Честно говоря, это обоснование выглядит для меня очень спорным.
Во-первых, дивиденды – это не часть дохода (выручки), это часть прибыли. Разница очевидна.
Во-вторых, дивиденды никогда не «причитаются» акционеру, у него нет права требовать выплаты дивидендов. Норма явно рассчитана на другой случай: когда между продавцом и покупателем есть соглашение о том, что покупатель продает товар на таможенной территории России, и, скажем, треть от вырученной суммы перечисляет покупателю. В этом случае включение этой самой трети в таможенную стоимость вполне разумно, потому что такова формула расчета цены товара.
Третий аргумент: удивительно, но сам же Таможенный кодекс говорит о том, что «перечисляемые покупателем продавцу дивиденды или иные платежи в случае, если они не связаны с ввозимыми товарами, не включаются в таможенную стоимость ввозимых товаров». Норма написана очень непонятно: слова «если они не связаны с ввозимыми товарами» относятся к «иным платежам»? Или к «дивидендам» тоже? Как известно, в публичном праве все сомнения должны толковаться против государства. Да я так и не смог придумать случай, когда бы дивиденды «были связаны с ввозимыми товарами». Дивиденды связаны с результатом экономической деятельности общества.
И, наконец, четвертый, самый сильный аргумент. Полагать, что через выплату дивидендов общество занижает таможенную стоимость товаров может только тот, кто вообще не понимает как устроены корпоративные налоги в России. Ставка налога на прибыль составляет 20%, кроме того нужно заплатить еще по общему правилу 15% налога (если нет соглашения об избежании двойного налогообложения) на дивиденды иностранному акционеру, итого – 35%. Таможенная ставка ниже в разы, она составляет около 7%. Если говорить про наш конкретный случай, то по 2/3 товаров применялась специфическая ставка (2 долл. США за кг. одежды), которая вообще не зависит от стоимости товара.
Таким образом, только сумасшедший коммерсант будет занижать таможенную стоимость путем механизма выплаты дивидендов. Просто потому что это … намного дороже!
Увы, все эти аргументы судей эк. коллегии (помимо судьи Павловой в составе были судьи Пронина и Тютин) не убедили и они отменили судебные акты, направив дело на новое рассмотрение.
Определение по делу (№ 310-ЭС22-9639) мне показалось удивительно неубедительным.
Фрагмент, посвященный дивидендам, звучит таким образом:
«По смыслу приведенных положений дивиденды, полученные участником (акционером) хозяйственного общества в результате распределения чистой прибыли, не включаются в таможенную стоимость ввозимых товаров, поскольку по своей экономической природе представляют собой доход от инвестиций, вложенных участником (акционером) в создание или приобретение предприятия (т.н. "прямые инвестиции") и как таковые (per se) не связаны здесь в тексте определения опечатка, пропущена буква «с» – Р.Б. импортом товаров.
Однако платежи, поименованные в качестве дивидендов и являющиеся таковыми лишь по форме (prima facie), признаются связанными с ввезенными товарами и включаются в их таможенную стоимость на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 40 Таможенного кодекса ЕАЭС, если по своей сути данные платежи обеспечивают получение продавцом части причитающегося ему дохода (выручки) от продажи ввезенных товаров и выполняют эту функцию в отношениях между сторонами внешнеторгового контракта.
Таким образом, если учредители общества с ограниченной ответственностью принимают решение о выплате дохода (чистой прибыли), полученного в связи с реализацией товара, ввезенного в рамках внешнеэкономических договоров, заключенных с поставщиками, являющимися одновременно учредителями (участниками) российского хозяйственного общества, и декларантом не представлены доказательства, подтверждающие соответствие стоимости сделки с ввозимыми товарами их действительной стоимости, указанный доход (чистая прибыль) может быть включен в таможенную стоимость ввезенных товаров.
При этом в ходе проведения мероприятий таможенного контроля и при рассмотрении дела общество "Бершка СНГ" не представило доказательства, опровергающие признаки недостоверного определения таможенной стоимости, в том числе применительно к пункту 5 статьи 39 Таможенного кодекса ЕАЭС и пункту 20 постановления Пленума N 49 не раскрыло документы и сведения о ценообразовании, которое применялось при экспорте товаров в Российскую Федерацию».
Конечно, этот текст не предопределяет исход рассмотрения дела на новом круге, потому что, разумеется, декларант представит документы о ценообразовании и докажет, что никакой связи между дивидендами и ввезенными товарами на протяжении долгих лет не было (да и – для любого, разбирающегося в корпоративном праве - быть не может).
Но у меня остался горький осадок от того, что теперь и эк. коллегия верх.суда с такой готовностью подыгрывает исполнительным органам власти (пусть робко, неуклюже и несмело, хотя и с латынью) даже в их самых завиральных идеях.